Önder Erol ÜNSAL – Türk Patent ve Marka Kurumu Sınai Mülkiyet Uzmanı
Ses, koku, tat veya hareket gibi geleneksel olmayan marka türlerinin tescil edilebilirliği marka hukukunun en tartışmalı alanlarından birisini teşkil etmektedir. Türk marka hukukunun etkilendiği Avrupa Birliği marka mevzuatı, yakın geçmişe kadar marka olma şartları arasında “grafik gösterim” şartını saydığından, birlik ülkeleri öncelikle geleneksel olmayan marka türlerinden hangilerinin grafik gösterim şartını ne şekilde karşıladığını tartışmaktaydı. Grafik gösterim şartı yeni birlik marka mevzuatında ortadan kaldırılmış olduğundan yakın gelecekte bu konudaki tartışmaların boyut değiştireceği düşünülmektedir. Bununla birlikte bu yazıda artık aşina olduğumuz Avrupa Birliği uygulaması değil, geleneksel olmayan marka türlerinin tesciline daha farklı şekilde yaklaşan ABD uygulaması koku markaları hakkındaki bir karar çerçevesinde aktarılacaktır.
“G.Pohl-Boskamp GmbH & Co. KG” firması, 2010 yılında A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO)’ne “bahçe nanesi kokusu” (peppermint scent) olarak tanımlanan kokunun “İlaçlar, yani nitrogliserinin tıbbi formülasyonları” için marka olarak tescil edilmesi talebiyle başvuruda bulunur. Başvuruyu inceleyen USPTO uzmanı, başvuruya konu kokunun, markanın kaynak gösterme işlevini yerine getirmemesi nedeniyle tescil talebini reddeder. Başvuru sahibi karara karşı itiraz eder ve itiraz USPTO Temyiz Kurulu’nca incelenir.Temyiz Kurulu incelemesine, başvuru kapsamında bulunan ve başvuru sahibince kullanılan malların neler olduğunun tespitiyle başlar. Buna göre, başvuru sahibinin ürünü “Nitrolingual Pompalı Sprey” tanımıyla ve spreyli bir şişe içerisinde piyasaya sürülen bir nitrogliserin formülasyonudur. Ürün, anjin hastalığının akut tedavisinde kullanım amaçlıdır ve spreyin hastanın diline uygulanması yoluyla kullanılmaktadır. Kurul, bu açıklamanın ardından, koku markalarının ABD’deki tescil edilebilirliği hususunu içtihat çerçevesinde açıklamıştır.
Kurula göre, ABD marka kanununda kokuların marka olarak tanınmasını engelleyen hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Kanun, markayı bir üreticinin mallarını veya hizmetlerini başkalarınca üretilen mal veya hizmetlerden ayırt etmeyi ve bunların kaynağını belirtmeyi sağlamak amacıyla kullanılan her tür kelime, isim, sembol, şekil veya bunların kombinasyonu olarak tanımlamaktadır. Bu tanımı değerlendiren Yüksek Mahkeme önceki bir kararında, “İnsanlar, anlam taşıması mümkün olan her şeyi sembol veya şekil olarak kullanabileceğinden, bu tanım asıl itibarıyla okunduğunda kısıtlayıcı değildir.” değerlendirmesini yapmıştır.
Temyiz Kurulu, 1990 yılında verdiği bir diğer kararda plumeria çiçeğinin kokusunu dikiş iplikleri bakımından tescil edilebilir nitelikte bulmuştur. Bu kararda başvuru sahibinin, kokulu ipliklerin tek üreticisi olduğu, bu özelliğin sadece başvuru sahibinin ipliklerinde yer aldığı, tüketicilerin, tacirlerin ve dağıtıcıların bu özellik sayesinde başvuru sahibini tanır hale geldikleri de belirtilmiş ve karar, belirtilen hususlar esas alınarak verilmiştir. Kurul belirtilen kararında, değerlendirmenin normalde kokulu olarak sunulmayan veya kokulu olmaları beklenmeyen ürünlere ilişkin olduğunu özellikle belirtmiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, USPTO “bahçe nanesi kokusu” tanımına sahip başvuruyu, başka işletmelerin mallarından ayırt edilmeyi sağlayamama ve başvuru sahibinin mallarının kaynağı gösterme işlevine sahip olmama, kısaca ayırt edici niteliğe sahip olmama gerekçesiyle reddetmiştir. Temyiz Kurulu, koku markalarının ürün tasarımlarından oluşan markalara uygulanan kriterlere aynı düzlemde değerlendirilebileceği görüşündedir: “Tatlar, marka olarak algılanmaktan ziyade, tıpkı renk ve kokular da olduğu gibi, ürünlerin bir özelliği olarak görüldüğünden, hiçbir zaman kendiliğinden ayırt edici niteliğe sahip olamazlar.” Kurul, bunu söyleyerek Yüksek Mahkeme’nin ürün tasarımlarına ilişkin içtihadını takip etmektedir: “Ürün tasarımlarında, tıpkı renklerde olduğu gibi, şekli kaynakla özdeşleştirme yönündeki tüketici eğiliminin ortaya çıkmadığını düşünüyoruz. Tüketiciler neredeyse her durumda, en sıra dışı ürün tasarımlarının dahi (örneğin penguen biçiminde bir kokteyl karıştırıcı), kaynak gösterme amacıyla değil, ürünü daha kullanışlı veya cazibeli hale getirme niyetiyle oluşturulduğunun farkındadır. (Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, 529 U.S. 205, 54 USPQ2d 1065, 1069 (2000))”
Kurul incelenen vaka için uygulanacak kriterin yukarıda yer verilen Wal-Mart kararındaki kriter olması gerektiği görüşündedir: “Önümüzdeki kritik soru, tüketicilerin kokuyu kaynak gösteren bir unsur olarak mı yoksa başvuru sahibinin farmasötik ürününün fiziksel bir özelliği olarak mı algılayacağıdır. Wal-Mart kararında yer alan kural ve bunun dayandığı mantık, incelenen vakaya doğrudan ve etkili biçimde uygulanabilecek içeriktedir.”
Dolayısıyla, bir tat veya kokunun marka işlevini yerine getirebilmesi için kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğin güçlü biçimde gösterilmesi şarttır. Bunun ötesinde kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğin ispatlanabilmesi için gerekli olan kanıtlar, inceleme konusu markanın ayırt edici nitelikten yoksunluğunun derecesiyle orantılıdır. Bu çerçevede, incelenen vakada başvuru sahibi kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliği oldukça güçlü biçimde ispatlamak zorundadır.
Başvuru sahibinin kullanıma ilişkin olarak sunduğu kararları tek tek ve detaylı biçimde değerlendiren Temyiz Kurulu, sunulan kanıtların kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliği ispatlamak için yeterli olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Özetlemek gerekirse Temyiz Kurulu’na göre, tüketiciler kokuları ürünün kaynağıyla özdeşleştirme eğiliminde değillerdir. Dahası tüketiciler kokuları esasen ürünün özelliği olarak algılama eğilimdedirler. Tüketicilerin kokuları kaynak gösterir biçimde algıladıklarını gösterebilmek için başvuru sahibi yukarıda belirtilen engellerin pazarlama çalışmaları ile ortadan kaldırıldığını oldukça güçlü biçimde ispatlamak yükümlülüğündedir. İncelenen vakada, başvuru sahibi bu tip güçlü kanıtları sunarak kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliği ispatlayamamış durumdadır. Dolayısıyla, Kurul başvuru sahibinin koku markasının ticari kaynak gösterme işlevine sahip olmadığı sonucuna varmıştır. Nihayetinde başvurunun reddedilmesi kararı yerinde bulunmuş ve itiraz reddedilmiştir.
Avrupa Birliği’nin yeni marka mevzuatında ve Türk Sınai Mülkiyet Kanunu Tasarısı’nın mevcut halinde markaların “grafik gösterimi” zorunluluğu kaldırılmış olmakla birlikte, bu durum kendiliğinden koku ve tat markaları gibi geleneksel olmayan marka türlerinin bundan sonra tescil edilebileceği anlamına gelmemektedir. Grafik gösterim engeline sahip olmayan ABD uygulamasındaki değerlendirmenin ne şekilde yapıldığı aktaran bu yazının okuyuculara muhtemel engeller konusunda fikir verdiğini umuyorum.
