Önder Erol ÜNSAL – Türk Patent ve Marka Kurumu Sinai Mülkiyet Uzmanı
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun yürürlüğe girişiyle birlikte, marka koruması alanında yeni bir dönem başlamıştır. Yeni mevzuatın marka alanında getirdiği en önemli değişikliklerden biri “kullanmama savunması”dır.
İlan edilen bir marka tescil başvurusuna yapılan ilana itiraza karşı, başvuru sahipleri bu düzenleme çerçevesinde itiraz gerekçesi markaların kullanılmadığını öne sürebilecektir. İtiraz gerekçesi markanın, itiraz konusu başvurunun başvuru tarihinden önceki 5 yıllık süre içerisinde tescil edilmiş olması halinde bu savunma kullanılamayacaktır. Bir diğer deyişle, savunma ancak başvuru tarihinden geriye sayılacak 5 yıllık süreden daha önce tescil edilmiş markalar bakımından öne sürebilecektir. Yeni düzenlemenin de etkisiyle, 6769 Sayılı Kanun’la başlayan dönemde markanın kullanımı ve kullanımın nasıl ispatlanabileceği daha da büyük önem kazanmıştır.
6769 Sayılı Kanun’un 9. maddesinde markanın kullanılması düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, tescilli markanın Türkiye’de, tescile konu mallar ve hizmetler bakımından, tescil tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde ciddi biçimde kullanılmaması halinde, marka kullanılmayan mallar ve hizmetler bakımından iptal edilecektir. Ayrıca; markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması, sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması ve marka sahibinin izni ile başkaları tarafından kullanılması halleri de markanın kullanımı olarak kabul edilecektir.
Yukarıda yer verilen açıklamalardan; tescilli marka sahipleri açısından markanın kullanılması yükümlülüğünün tescil tarihinden itibaren başladığını, markanın tescil kapsamındaki mallar ve hizmetler bakımından kullanılması gerektiğini, kullanımın Türkiye’de gerçekleşmesinin şart olduğunu ve kullanımın “ciddi biçimde kullanım” olması gerektiğini anlıyoruz.
Mevzuatımızı büyük ölçüde ödünç aldığımız Avrupa Birliğinde markanın “ciddi kullanımı”ndan ne anlaşılması gerektiğini, AB Adalet Divanının konu hakkındaki içtihadından (Minimax kararı; C-40/01) anlayabiliriz. Türkçe’ye “ciddi kullanım” olarak çevrilen terim, AB mevzuatında “genuine use (gerçek kullanım)” olarak geçmektedir. Gerçek kullanım teriminin daha yerinde olduğunu düşünmekle birlikte, bu yazıda terimi Türk mevzuatında yer aldığı haliyle ciddi kullanım olarak kullanacağız. Adalet Divanı “Minimax” kararında ciddi kullanım kavramını aşağıdaki şekilde değerlendirmektedir:
• Markanın ciddi kullanımı, markanın fiilen kullanılmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla, tek amacı markadan kaynaklanan hakları sürdürmek olan simgesel kullanım (token use) ciddi kullanım olarak kabul edilemez.
• Bir markanın ciddi kullanımı, markanın esas işlevine, yani tescile konu mallar veya hizmetlerin kaynağını ayırt etme işlevine uygun biçimde gerçekleştirilmelidir.
• Ciddi kullanım, kullanımı gerçekleştiren işletmenin kendi içindeki kullanımı değil, markanın kapsamında yer alan malların veya hizmetlerin piyasadaki kullanımını gerektirir.
• Ciddi kullanım halihazırda piyasaya sürülmüş veya piyasaya sürülmek üzere olan ve bunun için reklam kampanyaları hazırlanarak müşterilere ulaştırılmış mallara veya hizmetlere ilişkin olmalıdır.
• Bir markanın kullanımının ciddi kullanım olup olmadığı değerlendirilirken, markanın ticari kullanımını oluşturan tüm faktörler ve durumlar dikkate alınmalıdır (Markanın ticari kıymetinin gerçek olup olmadığı, özellikle bu kullanımın ilgili ticari sektörde mallar ve hizmetler için pazar oluşturma veya pazar payı yaratma etkileri sağlayabilecek kullanım olarak görülüp görülemeyeceği, vb.).
• İnceleme konusu vakanın kendi şartları, diğerlerinin yanı sıra, incelenen malların ve hizmetlerin niteliğine, ilgili piyasanın özelliklerine, markanın kullanım sıklığına ve ölçüsüne önem verilmesini gerektirebilir.
• Kullanımın ciddi kullanım olarak kabul edilebilmesi için her zaman miktar olarak çok büyük olması gerekmez, bu husus ilgili piyasanın, inceleme konusu malların ve hizmetlerin özelliklerine bağlıdır.
Bu noktada, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) marka inceleme kılavuzunun ilgili bölümüne dönecek olursak, ciddi kullanımın ispatı konusunda aşağıdaki genel ilkelerle karşılaşacağız:
• Ciddi kullanımın ispatı için kanıtların sunulması gereklidir. Bir markanın gerçek kullanımı olasılık veya varsayımlara bağlı olarak ispatlanamaz. Markanın ilgili piyasadaki etkili ve yeterli kullanımı somut ve nesnel kanıtlarla gösterilmelidir.
• Ofis, önceki markaların ciddi kullanımı resen belirleyemez. Tanınmış markaların sahipleri de markalarının ciddi kullanımını ispat etmek için delil sunmak zorundadır.
• Ofisin, markanın ciddi kullanımını tespiti için yüksek bir eşik belirlemesi zorunlu değildir. Adalet Divanı içtihadında belirtildiği üzere, kullanımın ciddi olup olmadığını tespit edebilmek için niceliksel bir eşik seçmek somut olarak mümkün değildir. Dolayısıyla, kullanımın ciddi olup olmadığını belirleyebilmek için vakayı incelemeden önce bir kullanım seviyesi kuralı objektif olarak oluşturulamaz. Sonuç olarak, kullanımı minimum düzeyde göstermek şart olsa da, minimum düzeyin ne olduğu her vakanın kendi şartları çerçevesinde tespit edilecektir. Genel kural, gerçek bir ticari amaca hizmet edilmesi koşuluyla, mallara ve hizmetlere ve ilgili piyasaya bağlı olarak, bir markanın minimum düzeydeki kullanımının ciddi kullanım teşkil etmek için yeterli olabileceğidir. Bir diğer deyişle, sunulan kanıtların marka sahibinin ilgili piyasada ticari bir konum elde edebilmek veya bu konumu sürdürebilmek için ciddi çabada bulunduğunu göstermesi halinde (kullanımın markadan kaynaklanan hakları sürdürmek amaçlı simgesel kullanım (token use) olması halinin tersi) bu kullanım yeterli olacaktır.
• Kullanımı ispatlamak için sunulması gereken kanıtlar; ilgili mal ve hizmetlerin kullanıldığı yeri, zamanı ve kullanım biçimini göstermelidir.
• Kullanım kanıtlarına ilişkin şartlar kümülatiftir. Bir diğer deyişle itiraz sahibi bu şartları sadece açıklamak değil aynı zamanda ispatlamak durumundadır. Bununla birlikte, kullanımın yeri, zamanı ve biçimine ilişkin açıklama ve kanıtların yeterliliği, sunulan kanıtların bütünlüğü içinde değerlendirilmelidir. Kullanımın yeri, zamanı ve biçimine ilişkin faktörlerin birbirinden ayrı biçimde değerlendirilmesi uygun değildir. Dolayısıyla ofis, sunulan kanıtları bütüncül biçimde değerlendirmelidir. İncelenen vakanın kendine özgü tüm halleri dikkate alınmalıdır ve sunulan materyaller birbirleriyle birlikte ele alınmalıdır. Bunun sonucunda, sunulan kanıtların bir bölümü tek başına markanın ciddi kullanımını ispatlamak için yetersiz olsa da, bu kanıtlar diğer belge ve bilgilerle birlikte kullanımın ispatına katkıda bulunabilir.
• Sunulan kanıtların bir kısmı dolaylı veya ikinci derecede bağlantı içeren deliller olabilir. Bu tip dolaylı kanıtlar, sunulan delillerin bütüncül değerlendirmesinde belirleyici rol oynayabilir. Bunların ispat gücü dikkatli biçimde değerlendirilmelidir.
• Sunulan kanıtların tarihleri ve kullanıldığı yer dikkatle değerlendirilmelidir. Özellikle sipariş, fatura ve kataloglarda gösterilen yer ve zaman dikkatli biçimde incelenmelidir.
• Tarih içermeyen bazı kanıtlar bağlantılı bulunabilir ve tarih içeren diğer delillerle birlikte değerlendirmeye alınabilir. Bu durumla, malların ve hizmetlerin zaman içermesinin yaygın olmadığı sektörlerde karşılaşılabilir (Örneğin, dondurmacı menüleri nadiren tarih içerir.).
Ciddi kullanımın ispatı, marka incelemesinde 6769 Sayılı Kanun’dan sonra daha sıklıkla tartışılacak bir husus haline gelmiştir. Konu hakkındaki AB yargı içtihadının ve EUIPO uygulamasının dikkatli biçimde incelenmesi, doğru ve yerinde değerlendirmelere daha kısa yoldan varılmasını sağlayabilecektir.
